Temas 619 e 633 – Direito ao creditamento de ICMS em operações de exportação
Por Bruna Annunciato e Everton Lazaro
O STF pautou para julgamento entre os dias 22/09/2023 a 29/09/2023, os Temas nº 619 e 633, em que sob relatoria do Ministro Dias Toffoli se discute o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes da aquisição para ativos fixos e uso e consumo próprios nas operações de exportação.
Em suma, ambos os temas tem como ponto central a discussão acerca da aplicação da alínea “a” do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição, que trata da não incidência de ICMS nas operações de venda de produtos para o exterior, frente ao quanto disposto no artigo 33, inciso I da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir).
Desta forma, as demandas se fundam na possibilidade de o contribuinte manter os créditos de ICMS relativos aos bens adquiridos como ativo fixo e para uso e consumo, baseado na imunidade trazida pelo art. 155 da Constituição Federal.
Nestes parâmetros, o relator Ministro Dias Toffoli, votou pelo cancelamento do Tema 619, sob o argumento de que “inexistiu efetivo debate acerca de créditos oriundos de bens destinados ao ativo fixo da empresa.”, e reforçou o voto declarado no Tema 633 no sentido de negar provimento recurso do fisco, a fim de autorizar os contribuintes a aproveitarem o crédito de ICMS das aquisições de bens para uso e consumo às operações de exportação.
Para basear o seu entendimento, o Ministro Relator afirmou que a Emenda Constitucional 42/03, que alterou a alínea “a”, inciso X, §2º, do art. 155 da Constituição Federal previu o direito a manutenção e aproveitamento do ICMS recolhido nas operações de aquisição de bens para uso e consumo, quando tal aquisição antecipar operação de exportação, de modo que, inclusive, nestas situações não é possível a aplicação do quanto disposto no art. 33, inciso I da Lei Kandir.
Ademais, também estabeleceu que os créditos de ICMS relativos à aquisição de bens para uso e consumo destinados a operações de exportação, devem ser tratados como “créditos financeiros”, devendo ser dado o devido tratamento para sua apropriação, sem condicionantes.
Até o final do dia 28.09.2023, o Relator teve 3(três) votos a seu favor (Ministra Rosa Weber, Edson Fachin, André Mendonça), o que reforça a tese dos Contribuintes, até que o julgamento foi, então, suspenso em razão de pedido de visto do Ministro Gilmar Mendes.
O tema é de grande importância para empresas com grande fluxo de exportações e a perspectiva de êxito aumenta diante do placar até então alcançado. Agora é aguardar a devolução do pedido de vista e aguardar nova inclusão em pauta.
É importante as empresas interessadas avaliarem o ingresso com medida judicial, visando se resguardar de eventual modulação de efeitos, ainda que o julgamento tenha se indiciado.