O ICMS-DIFAL só poderá ser exigido em 2023
O diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, representado pela diferença positiva entre a alíquota interna de ICMS no Estado de destino e a alíquota interestadual da operação, só poderá ser exigido, observados os requisitos da Constituição Federal, a partir de 1º de janeiro de 2023.
A Emenda Constitucional nº 87, de 2015, que instituiu esta nova espécie de diferencial de alíquota, mais conhecida entre empresários e tributaristas como ICMS-DIFAL, até a data de redação deste texto (03.01.2022), ainda aguardava a edição de Lei Complementar regulando as normas gerais sobre o fato gerador do ICMS-DIFAL, a base de cálculo e os contribuintes do imposto, entre outras regulamentações a respeito desta nova obrigação tributária (CF, art. 146, I, e III, a e b).
Em verdade, a Lei Complementar já foi aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro de 2021, através do Projeto de Lei Complementar nº 32, de 2021, e já foi enviada para sanção do Presidente da República naquele mesmo dia. De acordo com a Constituição Federal, o Presidente tem 15 dias úteis, ou seja, até 11 de janeiro de 2022, para sancionar o Projeto e remeter para publicação em Diário Oficial da União, o que ainda não ocorreu, e já estamos no terceiro dia de 2022.
Por outro lado, o Convênio CONFAZ nº 93, de 2015, que regulava a matéria entre os Estados da Federação e lastreava a cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, foi julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e, desde 1º de janeiro de 2022, já produz efeitos contra todos e vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a teor do § 2º do artigo 102 da Constituição Federal.
Ou seja, neste momento, 3 de janeiro de 2022, aquele Convênio CONFAZ nº 93, de 2015, não encontra mais vigência, validade e eficácia no ordenamento jurídico nacional, e a Lei Complementar que deveria regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022 ainda não foi publicada no Diário Oficial da União.
Logo, desde 1º de janeiro de 2022, as Leis, Decretos, Portarias, Resoluções e quaisquer outras normas jurídicas emanadas dos Estados da Federação para exigir o ICMS-DIFAL não encontram lastro ou suporte jurídico em Lei Complementar e, portanto, diante do caráter geral e vinculante do julgado do STF na ADI 5.469, desde o primeiro dia de janeiro, o ICMS-DIFAL não pode ser exigido dos contribuintes.
Em outras palavras: há exatos 3 dias, todos os contribuintes não são mais obrigados a recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, o que implica em uma desoneração tributária que pode alcançar cifras bilionárias, considerando que a menor alíquota interestadual de ICMS é de 4% e algumas operações interestaduais destinadas a consumidor final podem encontrar alíquota interna de ICMS no Estado de destino de até 25% ou mais. O ICMS-DIFAL, aqui, poderia alcançar 21% do valor da operação.
Inegável, portanto, que a iminente publicação da Lei Complementar aprovada pelo Congresso Nacional ao apagar das luzes de 2021 implicará em aumento da carga tributária do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final. Isto porque, nestes primeiros dias de 2022, o ICMS-DIFAL já não pode mais ser exigido pelos Estados.
Por conseguinte, uma vez que aquela Lei Complementar seja publicada sem vetos no Diário Oficial da União nos próximos dias, eventual discussão a respeito de suposta convalidação das Leis Estaduais que exigem o ICMS-DIFAL por esta nova Lei Complementar só poderia surtir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023, em observância à alínea “c” do inciso II do caput do artigo 150 da Constituição Federal, que exige o respeito à anterioridade anual e nonagesimal para a exigência do aumento do ICMS.
Vale dizer, visto que nestes primeiros dias do ano o ICMS-DIFAL não pode ser exigido pelos Estados da Federação nas operações interestaduais destinadas a consumidor final, haverá inafastável aumento da carga tributária do ICMS a partir do momento em que a Lei Complementar publicada sem vetos no Diário Oficial vier a convalidar as Leis dos Estados sobre o ICMS-DIFAL, o que exigirá o absoluto respeito ao princípio constitucional da anterioridade tributária para que o ICMS-DIFAL seja exigido tão-somente a partir de 2023, desde que cada Estado observe os requisitos legais e constitucionais.
Ressalte-se que o próprio texto da Lei Complementar que aguarda sanção do Presidente da República, em seu artigo 3º, determina o respeito à anterioridade tributária prevista no artigo 150 da Constituição Federal.
Não se ignora que os Estados terão dificuldades em acatar este cenário, abrindo mão de arrecadação tributária já orçada para fazer frente a despesas e investimentos previstos nas Leis Orçamentárias dos Estados. Eventuais atos coatores das autoridades dos Estados visando exigir o ICMS-DIFAL em 2022 poderão ser combatidos no Poder Judiciário.