ICMS nas transferências interestaduais: derrubada de veto pelo Congresso reforça direito à manutenção integral de créditos na origem
Nessa quinta-feira, 13/06/2024, foi publicado no D.O.U. o §5º do art. 12 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), introduzido pela Lei Complementar nº 204/23. O dispositivo foi inicialmente objeto de veto pela Presidência da República, o qual foi derrubado pelo Congresso Nacional.
A Lei Complementar nº 204/23 foi editada para adequar a legislação à declaração de inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, feita pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. No julgamento de Embargos de Declaração, a declaração de inconstitucionalidade foi modulada para que surtisse efeito a partir de 2024, prazo que se entendeu necessário para que os Estados regulassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.
Nesse contexto, a Lei Complementar nº 204 promoveu alterações ao art. 12 da Lei Kandir, em resumo, com a introdução de duas regras. No §4º, a não incidência do ICMS sobre transferências com a manutenção dos créditos relativos às operações anteriores. No §5º, a faculdade ao contribuinte tratar as operações de transferência como se tributadas fossem.
O veto ao §5º e sua posterior derrubada pelo Congresso gerou divergências na interpretação da nova legislação como um todo, especialmente em relação à manutenção dos créditos, conforme explicaremos a seguir.
É que o §4º, ao prever a manutenção dos créditos relativos às operações anteriores acrescentou que, nas transferências interestaduais, os créditos serão assegurados (i) no destino, por meio de transferência de crédito, limitados às alíquotas interestaduais aplicáveis; e (ii) na origem, em caso de diferença positiva entre os créditos originais e os transferidos ao destino. Contudo, a redação do §4º, somada ao veto ao §5º, gerava incerteza acerca da obrigatoriedade ou não da transferência de créditos nas operações interestaduais.
Além disso, antes mesmo da publicação da Lei Complementar nº 204/23, o Confaz editou o Convênio ICMS nº 178/23, que tornou obrigatória a transferência dos créditos das operações anteriores pelo remetente ao destinatário de operação de transferência interestadual.
Entre a incerteza gerada pelo §4º e a disposição expressa do Convênio, predominou a interpretação de que a transferência de créditos seria, de fato, obrigatória. Na prática, a transferência obrigatória de créditos resulta em equiparação das transferências a operações tributadas.
Agora, com a reintrodução do §5º ao artigo 12 da Lei Kandir, a própria interpretação do §4º ganha novos contornos. Isso porque, como mencionado, o §5º cria opção ao contribuinte para equiparar as transferências a operações tributadas. De outro lado, não tributar as transferências, mas exigir a transferência dos créditos também equivale à tributação. Por isso, entendemos que essa não pode ser a melhor interpretação ao §4º.
A existência do §5º indica que o contribuinte tem uma opção de tributar ou não as operações e que, por isso, o §4º não obriga o contribuinte a transferir os créditos, mas apenas impõe um limite sobre o montante que pode ser transferido ao estado do destinatário. O excedente pode ser mantido pelo estabelecimento de origem e, caso o contribuinte opte por não transferir qualquer crédito, o montante integral será preservado na origem.
Em resumo, entendemos que a derrubada do veto ao §5º do artigo 12 da Lei Kandir põe fim à insegurança na interpretação das regras introduzidas pela Lei Complementar nº 204/23, concluindo que:
- As operações de transferência não configuram fato gerador do ICMS (§4º), mas o contribuinte pode optar por tributar tais operações (§5º).
- Se não exercer essa opção, tem direito à manutenção do crédito, que poderá ou não ser transferido nas operações interestaduais, limitado à alíquota interestadual aplicável.
- O estabelecimento remetente tem direito à manutenção integral dos créditos das operações anteriores, descontados do valor que optar por transferir ao destinatário da transferência.
Por fim, diante de tal cenário, em nossa opinião, é necessário que o Convênio ICMS nº 178/23 seja revisto pelo Confaz para adequação plena à legislação do ICMS.