Receita Federal fiscaliza e autua remessas ao exterior pela importação de software
Por Christiane Maia R. Valese e Marina Falleiros A. Teixeira
Em 2017 a Receita Federal publicou a Solução de Divergência (SD) nº 18/2017, revogando a SD nº 27/2008, para alterar o entendimento sobre a tributação das remessas de valores ao exterior pela contraprestação do licenciamento de direitos de distribuição de softwares (“importação de softwares”).
O posicionamento do Fisco, consolidado em 2008 por meio da SD 27/2008, se dava no sentido de que a remessa de valores ao exterior pelo licenciamento dos direitos de distribuição de softwares (i) de prateleira configuravam pagamento por importação de mercadoria, e (ii) customizados e customizáveis configuravam pagamento pela prestação de serviços de licenciamento. O caráter de royalties, contudo, era atribuído somente nas operações em que houvesse transferência de tecnologia (aquisição do código-fonte do software).
Após a alteração de seu entendimento, o Fisco passou a atribuir à remessa de referidos valores ao exterior o caráter de royalties, ainda que não haja transferência de tecnologia ou registro de propriedade intelectual envolvendo a aquisição dos direitos sobre o software.
Em razão disso, os contribuintes que sempre agiram conforme as orientações do Fisco, acompanhando as alterações legislativas e as alterações em seu entendimento, estão sendo surpreendidos com autuações referentes aos anos de 2013 e 2014 (período em que vigorava o entendimento da SD nº 27/2008).
Considerando que os contribuintes, no passado, seguiram a orientação antiga da Receita Federal de que a importação de software de qualquer natureza – sem transferência de tecnologia – não possuía natureza de royalties, sabe-se que para fins de tributação da pessoa jurídica, os valores despendidos em contraprestação à referida importação poderiam ser integralmente dedutíveis do IRPJ e da CSLL a pagar.
Contudo, as autuações estão sendo feitas em decorrência do novo entendimento do Fisco – de que a remessa ao exterior pela importação de softwares de qualquer natureza possui caráter de royalties. Portanto, o Fisco entende que, para dedução dos valores pagos a título de “royalties” nessas operações, deveria ter sido observado o limite de 5% previsto no art. 355 do Regulamento do Imposto de Renda.
Em que pese as SD e as Soluções de Consulta COSIT (SCC) não possuam caráter vinculativo legal, servem como orientadores dos agentes fiscais e do comportamento dos contribuintes. Desta forma, a Receita Federal entende que há vinculação ao conteúdo das SCC e SD dos contribuintes que se enquadrem nas situações fática e material descritas na Consulta. Logo, para fins de fiscalização e autuação, o entendimento da Receita Federal, em conjunto com a análise da legislação, é levado em consideração como ato que vincula os agentes e contribuintes.
No entanto, ainda que vinculem todos os contribuintes, as autuações não poderiam ocorrer em relação a fatos geradores anteriores ao da publicação da SD 18/2017, contrariando, além do princípio constitucional da não retroatividade, a Instrução Normativa nº 1.396/13, publicada pela própria Receita Federal.
Nesse cenário de tremenda insegurança jurídica, deve-se buscar o cancelamento das autuações perante os agentes fiscais responsáveis pelos processos, ou não restará alternativa aos contribuintes senão recorrer ao Judiciário para, mais uma vez, buscar a correção dos atos falhos do Fisco Federal frente a essa latente inconstitucionalidade.