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STJ admite exclusão de benefícios fiscais de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL, condicionado aos requisitos da Lei

Nessa quarta-feira, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Tema 1.182 da sistemática de recursos repetitivos, acerca da exclusão de benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL como subvenções para investimentos.

O julgamento tinha por objeto o tratamento de outros benefícios de ICMS, tais como isenções, reduções de base de cálculo e diferimento, mas a decisão reforçou também a jurisprudência acerca dos créditos presumidos de ICMS firmada pela Primeira Seção no EREsp. n. 1.517.492/PR, julgado em fevereiro de 2018.

Naquela ocasião, o STJ havia definido que a exclusão de créditos presumidos de ICMS das bases do IRPJ e da CSLL deve ser admitida a despeito do enquadramento do incentivo como subvenção para investimento ou subvenção para custeio, sob pena de violação do Pacto Federativo. A reafirmação de tal entendimento no julgamento do Tema 1.182 é positiva aos contribuintes beneficiários de créditos presumidos de ICMS, uma vez que confere maior segurança jurídica para exclusão de tais montantes das bases do IRPJ e da CSLL.

No que diz respeito ao tratamento dos demais benefícios de ICMS, principal ponto de discussão, é possível considerar que a decisão trouxe pontos positivos e negativos aos contribuintes pois, se por um lado não estendeu o mesmo tratamento dado aos créditos presumidos, de outro, admitiu a exclusão de tais benefícios das bases do IRPJ e da CSLL quando atendidos os requisitos previstos no art. 10 da LC nº 160/2017 e art. 30 da Lei nº 12.973/2014.

De acordo com o voto do relator, ministro Benedito Gonçalves, a concessão de crédito presumido representa efetiva renúncia de receita pelos Estados, ao passo que os demais benefícios, ao incentivar operações dos contribuintes, permitem a recomposição da arrecadação pela Fazenda Estadual por meio do chamado efeito de recuperação. Por tal motivo, a fundamentação de ofensa ao Pacto Federativo não se aplicaria aos demais benefícios.

Não obstante, o ministro relator reforçou que a discussão não envolvia definir se os benefícios de ICMS deveriam ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas se tal tratamento pode ser condicionado aos requisitos previstos em lei. Nesse sentido, foi confirmada a aplicabilidade das condições impostas pela lei para tratamento dos benefícios como subvenção para investimento, notadamente a constituição de reserva de lucros que somente pode ser utilizada para absorção de prejuízos ou aumento de capital.

De outro giro, a decisão destacou que a LC nº 160/2017 equiparou todos os benefícios ficais de ICMS a subvenções para investimento com o intuito de dispensar a discussão acerca da efetiva aplicação de recursos para implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Contudo, fez ressalva para admitir que a Receita Federal exija o IRPJ e a CSLL caso verifique que os valores tenham destinação estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Portanto, a jurisprudência do STJ acerca da exclusão de benefícios de ICMS da base do IRPJ e da CSLL pode ser assim resumida:

Créditos presumidos

• Com base no EREsp. n. 1.517.492/PR, podem ser excluídos independentemente de comprovação de que foram concedidos em contrapartida de investimento;
• A exclusão não está sujeita aos requisitos impostos por lei, tal como a constituição de reserva de lucro que só pode ser utilizada para absorção de prejuízo ou aumento de capital. Contudo, por se tratar de decisão sem efeitos erga omnes vinculantes, em nossa opinião, os contribuintes devem recorrer ao Judiciário para obter decisão que assegure a exclusão sem o cumprimento de tais requisitos.

Demais benefícios (isenções, reduções de base, diferimento etc.)

• Com base no Tema 1.182 dos recursos repetitivos, podem ser excluídos independentemente de comprovação de que foram concedidos em contrapartida de investimento;
• Todavia, a exclusão só será admitida caso sejam atendidos os requisitos impostos por lei, tal como a constituição de reserva de lucro que só pode ser utilizada para absorção de prejuízo ou aumento de capital. Nestes termos, a adoção do tratamento tributário não depende de decisão judicial individual.

Em paralelo, tramita no Supremo Tribunal Federal (STF) o Tema 843 de repercussão geral, no qual se discute, à luz dos arts. 150, § 6º, e 195, I, b, da Constituição Federal, a possibilidade de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores referentes a créditos presumidos de ICMS.

Inclusive, na mesma data do julgamento do Tema 1.182 pelo STJ, o ministro André Mendonça proferiu nos autos do processo do STF medida cautelar para sobrestar os processos afetados ao Tema 1.182. A medida não impediu a conclusão do julgamento do STJ, que já estava em curso, mas, previu a suspensão dos respectivos efeitos.

Portanto, um desfecho completo da questão ainda dependerá da análise do Tema 843 pelo STF. Embora trate de tributos diversos (PIS e COFINS, ao invés de IRPJ e CSLL), a questão de fundo é essencialmente a mesma.

As teses firmadas pelo STJ no Tema 1.182 são:

1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Vale comentar que a Receita Federal, via Solução de Consulta, e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF também já analisaram este tema. As recentes decisões publicadas consideram as subvenções como sendo de investimentos, desde que atendidos os requisitos previamente previstos no caput do artigo 30, da Lei nº 12.973/14, o que está alinhado com o entendimento do STJ.

Nossa equipe está à disposição para prestar maiores esclarecimentos sobre o tema e discutir as implicações e estratégias aplicáveis a cada caso.